§ 7 MaBV Ausnahmevorschriften – Die Bürgschaft als Alternative zu den Verpflichtungen der §§ 2 bis 6 MaBV
Ziele der Ausnahmevorschrift des § 7 MaBV
Bauträger, die höhere Abschlagszahlungen vereinbaren wollen, als es ihnen durch § 3 Abs. 2 MaBV gestattet ist oder die keine Freistellungserklärung nach §3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV vom Gläubiger erhalten, benötigen eine alternative Möglichkeit, die Vermögenswerte der Auftraggeber zu sichern. Ebenso ist es bei Baubetreuern, die von den Verfügungsbeschränkungen des § 4 Abs. 2 MaBV über die Vermögenswerte der Auftraggeber befreit werden wollen. Mit § 7 MaBV soll daher eine alternative Sicherungslösung für die Vermögenswerte der Auftraggeber geschaffen werden. Da es sich bei den §§ 2 bis 6 MaBV um Verbraucherschutzregeln handelt soll es nach § 7 MaBV zudem möglich sein, auf die Schutzvorschriften zu verzichten, wenn es sich nicht um einen schutzbedürftigen Auftraggeber handelt.
Die Bürgschaft als alternative Sicherungsmaßnahme
Über § 7 Abs. 1 Satz 2 MaBV gelten die Regelungen des § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 MaBV entsprechend auch für die Ausnahmevorschrift in § 7 MaBV. Als Bürgen kommen daher nur Kreditinstitute, Versicherungen und Körperschaften des öffentlichen Rechts in Frage. Der Gewerbetreibende muss dem Auftraggeber die entsprechenden Urkundenauszuhändigen bevor er Vermögenswerte erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird. Die Sicherheiten sind bis zu dem in § 2 Abs. 5 MaBV definierten Zeitpunkt aufrecht zu erhalten. Weiteres zu den Anforderungen des § 2 MaBV werden hier auf unserer Website erläutert.
Bürgschaft und Zahlungsplan
Wenn nun ein Bauträger eine Bürgschaft über alle vom Auftraggeber zu erhaltende Vermögenswerte abschließt, so stellt sich die Frage, ob er dann auch eine vertragliche Vereinbarung treffen darf, nach der er den Gesamtbetrag sofort als Vorauszahlung erhalten kann, ohne sich am Baufortschritt zu orientieren. Diese Frage ist aber rechtlich nicht abschließend geklärt. Der Bauträger kann eine dem Baufortschritt entsprechende Vorauszahlung mit dem Auftraggeber vereinbaren, soweit er für diesen Vorauszahlungsbetrag eine Bürgschaft abgeschlossen hat. Unzulässig ist es, ein Bürgschaftssumme sukzessive mit Baufortschritt zu mindern, wenn dadurch nicht mehr alle Ansprüche des Auftraggebers abgedeckt werden.
Austausch von Bürgschaft und Sicherungen nach §§ 2 bis 6 MaBV
Der Austausch der Verpflichtungen aus den §§ 2 bis 6 MaBV mit der Verpflichtung nach § 7 MaBV ist ausdrücklich gestattet. Voraussetzung ist dabei, dass bei einem Wechsel der Verpflichtungen, die neu gewählte Verpflichtung im Zeitpunkt des Wechsels eingehalten wird. So ist es z.B. möglich, zunächst einen dem Baufortschritt entsprechenden Betrag als Vorauszahlung zu erhalten, der über der im Zahlungsplan vorgesehenen Vorauszahlung liegt, wenn dies durch eine Bürgschaft abgedeckt ist. Zu einem späteren Zeitpunkt kann ein Wechsel auf die Sicherungspflicht nach § 3 Abs. 2 MaBV gewechselt werden, wenn die zu diesem Zeitpunkt getätigten Vorauszahlungen dem Bautenstand nach § 3 Abs. 2 MaBV entsprechen. Eine Mischung beider Sicherungsmethoden indem z.B. von den Höchstbeträgen des § 3 Abs. 2 MaBV abgewichen wird und für den überzähligen Teil eine Bürgschaft abgeschlossen wird, ist nicht zulässig. Unzulässig ist es ebenfalls, wenn zunächst eine Sicherung nach § 3 Abs. 2 MaBV erfolgt und dann lediglich für die verbleibenden Zahlungen eine Bürgschaft vorgelegt wird. Bei einem Wechsel auf die Sicherung nach § 7 MaBV muss der Gesamtbetrag der bisher vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Vermögenswerte durch die Bürgschaft abgesichert werden.
Der Verzicht auf die Verbraucherschutzregeln der §§ 2 bis 6 MaBV bei nicht schutzbedürftigen Auftraggebern
Der Gewerbetreibende kann sich von den vermögensbezogenen Vorschriften der §§ 2 bis 6 MaBV durch schriftliche Vereinbarung mit dem Auftraggeber befreien, wenn es sich um einen Auftraggeber nach § 7 Abs. 2 MaBV handelt. Dies betrifft Auftraggeber in Form einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann handelt. Da in diesen Fällen die Schutzbedürftigkeit
Häufige Fragen zu § 7 MaBV – Ausnahmevorschrift
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Wann greift die Ausnahmevorschrift des § 7 MaBV und wovon befreit sie?
§ 7 MaBV befreit – bei Stellung einer ausreichenden Sicherheit – von einzelnen Vermögensschutz-Pflichten der MaBV. Für Bauträger (§ 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 3 a GewO) betrifft das u. a. Vorschriften zu Zahlungsplan, Verwendung und Trennung von Kundengeldern; für andere 34c-Tätigkeiten können u. a. Pflichten aus §§ 2–6 entfallen, soweit die Sicherheitsleistung alle Rückzahlungs-/Auszahlungsansprüche des Auftraggebers abdeckt.
Welche Art und Höhe der Sicherheit verlangt § 7 MaBV?
Erforderlich ist eine Sicherheit (z. B. Bürgschaft oder Versicherung) für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr/Auszahlung seiner Vermögenswerte. Art, Umfang und Aushändigung der Urkunden orientieren sich praktisch an § 2 MaBV (Sicherheiten/Versicherungen).
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Wie lange muss die Sicherheit aufrechterhalten werden?
In Bauträgerfällen ist die Sicherheit grundsätzlich bis zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV und bis zur vollständigen Fertigstellung des Vertragsobjekts aufrechtzuerhalten. Ein Austausch von Sicherheiten ist zulässig.
Gibt es Konstellationen, in denen die Freistellung auch ohne Sicherheit gilt?
Ja. Die Freistellung greift auch, wenn der Auftraggeber eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist oder wenn es sich um einen eingetragenen Kaufmann (Handels-/Genossenschaftsregister) handelt.
Wofür wird § 7 MaBV in der Praxis genutzt – und worauf ist zu achten?
Typisch sind Fälle mit höheren/abweichenden Abschlagszahlungen oder fehlender Freistellungserklärung nach § 3 Abs. 1. § 7 ermöglicht hier eine Absicherung anstelle der Standardpflichten. Wichtig: Abweichungen, die nicht von § 7 gedeckt sind, können unzulässig sein (vgl. § 12 MaBV) und zu Beanstandungen im MaBV-Prüfungsbericht führen.
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Die Prüfung der Bürgschaftsvereinbarung:
Für Bauträger und Baubetreuer können in der Regel die folgenden Prüfungshandlungen durch uns vorgenommen werden:
● Einsichtnahme in Bürgschaftsurkunden, Empfangsbestätigungen gesonderte Urkunden und Verträge.
Wortlaut des § 7 MaBV:
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
1. eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2. einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.