§ 2 MaBV – Die Sicherungsleistung durch Bürgschaft und die Versicherung

Ziel und Geltungsbereich des § 2 MaBV

§ 2 MaBV schützt Auftraggeber vor Vermögensschäden, die dadurch entstehen können, dass Bauträger oder Baubetreuer erhaltene Gelder nicht ordnungsgemäß verwenden. Der Gewerbetreibende soll Vermögenswerte grundsätzlich erst dann entgegennehmen oder verwenden dürfen, wenn eine Sicherheit oder eine geeignete Versicherung in entsprechender Höhe besteht.

Im Fokus dieser Kommentierung stehen ausschließlich Bauträger und Baubetreuer nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Gewerbeordnung. Andere nach § 34c GewO tätige Gewerbetreibende (z. B. Makler, Darlehensvermittler) werden hier nicht behandelt.

Für typische Bauträgerkonstellationen – also Fälle, in denen dem Erwerber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen wird – gilt nach § 2 Abs. 1 Halbsatz 2 MaBV die allgemeine Sicherungspflicht des § 2 MaBV gerade nicht. In diesen Fällen greifen die besonderen Sicherungsvorschriften zur Abwicklung der Zahlungen nach § 3 MaBV .

§ 2 MaBV wird für Bauträger deshalb vor allem dann relevant, wenn sie Vermögenswerte von Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Nutzungsrechte erhalten. Für Baubetreuer gilt § 2 MaBV hingegen immer dann, wenn sie zur Ausführung ihres Auftrags Gelder ihrer Auftraggeber entgegennehmen oder über diese verfügen dürfen.

Besonderheiten für Bauträger und Baubetreuer

Bauträger

Bauträger, die Wohnungen oder sonstige Gebäudeeinheiten veräußern, unterliegen in der Praxis regelmäßig den Zahlungsplan- und Sicherungsvorschriften des § 3 MaBV . § 2 MaBV kommt ergänzend nur in besonderen Konstellationen zur Anwendung, etwa wenn:

• ein Nutzungsverhältnis begründet wird (z. B. Miete, Pacht, sonstiges Nutzungsrecht),
• der Bauträger für künftige Mieter oder Nutzer Gelder vereinnahmt (z. B. Kautionen, Vorauszahlungen),
• Interessenten für Nutzungsrechte Zahlungen leisten, ohne dass bereits die typische Erwerberkonstellation mit Eigentumsübertragung vorliegt.

In diesen Fällen muss der Bauträger eine Sicherheit oder eine geeignete Versicherung in Höhe der anvertrauten Vermögenswerte vorhalten, solange diese noch nicht vertragsgemäß verwendet wurden.

Baubetreuer

Baubetreuer sind Gewerbetreibende, die im eigenen Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers Bauvorhaben vorbereiten oder durchführen und hierbei Vermögenswerte des Auftraggebers einsetzen. Sie erhalten typischerweise:

• Kaufpreisteile oder Finanzierungsmittel zur Bezahlung von Bau- und Erwerbskosten,
• Vorschüsse für Planung und Vorbereitung,
• Gelder, die treuhänderisch für die Abwicklung des Projekts verwaltet werden.

Sobald der Baubetreuer zur Verwendung solcher Vermögenswerte ermächtigt ist oder diese entgegennehmen soll, greift § 2 MaBV: Es ist eine Sicherheit zu leisten oder eine geeignete Versicherung abzuschließen, bevor die Vermögenswerte tatsächlich zur Verfügung stehen.

Beginn und Ende der Sicherungspflicht

Die Sicherungspflicht setzt ein, bevor der Bauträger oder Baubetreuer Vermögenswerte erhält oder zur Verwendung ermächtigt wird. Die Bürgschaft oder Versicherung muss also bereits bestehen, wenn der erste Zahlungseingang des Auftraggebers oder Nutzungsberechtigten auf einem Konto des Gewerbetreibenden eingeht oder dieser über die Gelder verfügen darf.

Für Baubetreuer nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe b GewO endet die Sicherungspflicht gemäß § 2 Abs. 5 Nr. 3 MaBV mit der Rechnungslegung gegenüber dem Auftraggeber. Entfällt die Rechnungslegungspflicht nach § 8 Abs. 2 MaBV, endet die Sicherungspflicht mit der vollständigen Fertigstellung des Bauvorhabens. Auf die Details der Rechnungslegung wird in unserer Kommentierung zu § 8 MaBV näher eingegangen.

Für Bauträger, die ein Nutzungsverhältnis begründen, ist § 2 Abs. 5 Nr. 2 MaBV relevant. Hier sind Sicherheiten und Versicherungen bis zur Einräumung des Besitzes und Begründung des Nutzungsverhältnisses aufrechtzuerhalten.

Werden Vermögenswerte in Teilbeträgen vereinnahmt oder kann in Teilbeträgen verfügt werden, endet die Verpflichtung zur Sicherung in Bezug auf einen Teilbetrag, sobald der Bauträger oder Baubetreuer dem Auftraggeber die ordnungsgemäße Verwendung dieses Teilbetrags nachgewiesen hat. Für den letzten Teilbetrag gilt die Sicherungspflicht bis zum jeweils genannten Endzeitpunkt (Rechnungslegung/Fertigstellung bzw. Besitzverschaffung/Nutzungsbegründung) fort.

Umfang der Absicherungspflicht und zu sichernde Risiken

Zu sichern sind nach § 2 Abs. 1 Satz 2 MaBV die Schadensersatzansprüche des Auftraggebers wegen vorsätzlich begangener unerlaubter Handlungen des Gewerbetreibenden und der Personen, die er zur Verwendung der Vermögenswerte ermächtigt hat. Der Schutz richtet sich also auf Fälle, in denen anvertraute Gelder zweckwidrig und in strafbarer Weise verwendet werden.

Typische Fallgruppen sind:

• Unterschlagung von Auftraggebermitteln durch den Bauträger oder Baubetreuer,
• Betrug bei der Verwendung von Geldern, etwa durch Vortäuschung nicht erbrachter Leistungen,
• vorsätzliche zweckwidrige Verwendung von Mitteln auf andere Bauvorhaben oder zur privaten Finanzierung,
• vergleichbare vorsätzliche Handlungen von Mitarbeitern oder sonstigen Personen, denen der Gewerbetreibende Zugriff auf die Gelder eingeräumt hat.

Die Sicherungsleistung oder Versicherung muss so ausgestaltet sein, dass diese Schadensersatzansprüche der Auftraggeber im Sicherungsfall tatsächlich durchsetzbar sind.

Formen der Sicherheitsleistung und Anforderungen an die Versicherung

Bürgschaft als Sicherheitsleistung

Nach § 2 Abs. 2 MaBV kann die Sicherheit nur durch die Stellung eines Bürgen geleistet werden. Zulässige Bürgen sind:

• Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Sitz im Geltungsbereich der MaBV,
• Kreditinstitute, die im Inland zum Geschäftsbetrieb befugt sind,
• Versicherungsunternehmen, die im Inland zur Bürgschaftsversicherung befugt sind.

Die Bürgschaftserklärung muss einen Verzicht auf die Einrede der Vorausklage enthalten. Der Auftraggeber kann den Bürgen damit unmittelbar in Anspruch nehmen, ohne zuvor den Bauträger oder Baubetreuer gerichtlich zu verfolgen. Außerdem darf die Bürgschaft nicht vor dem Zeitpunkt ablaufen, der sich aus § 2 Abs. 5 MaBV ergibt; eine vorzeitige Beendigung durch Kündigung oder Fristablauf ist daher auszuschließen.

Vertrauensschadensversicherung

Alternativ kann eine geeignete Versicherung abgeschlossen werden (§ 2 Abs. 1 und 3 MaBV). Geeignet ist insbesondere eine Vertrauensschadensversicherung, wenn:

• das Versicherungsunternehmen im Inland zum Betrieb der Vertrauensschadensversicherung befugt ist und
• die Versicherungsbedingungen dem Zweck der MaBV gerecht werden.

Zentral ist dabei der unmittelbare Anspruch des Auftraggebers aus dem Versicherungsvertrag, auch für den Fall eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers oder Baubetreuers. Der Versicherungsvertrag muss die vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen gegen die anvertrauten Vermögenswerte abdecken, wie sie § 2 Abs. 1 Satz 2 MaBV voraussetzt.

Kombination, Unterlagen und ausländische Sicherheiten

Sicherheiten und Versicherungen dürfen nebeneinander bestehen und können für einzelne Aufträge oder für mehrere Aufträge gemeinsam geleistet bzw. abgeschlossen werden (§ 2 Abs. 4 MaBV). Vor Entgegennahme oder Verwendung der Vermögenswerte hat der Bauträger oder Baubetreuer dem Auftraggeber die Unterlagen auszuhändigen, die zur unmittelbaren Inanspruchnahme der Sicherheiten und Versicherungen erforderlich sind (z. B. Bürgschaftsurkunde, Versicherungspolice).

Für Gewerbetreibende aus einem anderen EU-/EWR-Staat können nach § 2 Abs. 6 MaBV auch im Ausland abgeschlossene Bürgschaften oder Versicherungen ausreichend sein, sofern sie im Wesentlichen vergleichbar sind. In der Praxis ist hier sorgfältig zu prüfen, ob Zweckbestimmung, Risikodeckung, Versicherungssumme und Ausschlüsse dem deutschen Sicherungsniveau entsprechen; gegebenenfalls sind zusätzliche Sicherheiten erforderlich.

Prüfung der Sicherungsleistungen nach IDW PS 830

Die Einhaltung der Sicherungspflichten nach § 2 MaBV wird im Rahmen der jährlichen MaBV-Prüfung nach § 16 MaBV durch einen Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchprüfer geprüft. Grundlage ist der Prüfungsstandard IDW PS 830 für Bauträger und Baubetreuer. Dieser Standard beschreibt ein risikoorientiertes Vorgehen, bei dem Aufbau- und Funktionsweise der Prozesse des Unternehmens sowie Kontrollen im Umgang mit Auftraggebergeldern beurteilt werden.

Für § 2 MaBV ergeben sich daraus typischerweise folgende Prüfungshandlungen (Schwerpunkte):

• Analyse, in welchen Konstellationen der Bauträger oder Baubetreuer Vermögenswerte von Auftraggebern, Mietern, Pächtern oder Bewerbern vereinnahmt und ob hierfür § 2 MaBV oder § 3 MaBV einschlägig ist.
• Befragung der Geschäftsleitung und der verantwortlichen Sachbearbeiter zu Prozessen der Sicherheitsbestellung bzw. des Versicherungsabschlusses.
• Einsichtnahme in Bauträger- und Baubetreuerverträge, ergänzende Vereinbarungen mit Auftraggebern, Vereinbarungen mit Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen sowie entsprechende Sicherungsurkunden (Bürgschaftsurkunden, Versicherungspolicen).
• Prüfung, ob Sicherheit oder Versicherung vor Entgegennahme bzw. vor Verwendungsermächtigung in mindestens der Höhe der anvertrauten Vermögenswerte bestand und ob die Sicherung über den erforderlichen Zeitraum hinweg aufrechterhalten wurde.
• Abgleich der Versicherungssummen bzw. Bürgschaftsbeträge mit den maximalen Risiken aus den konkret abgewickelten Projekten.
• Beurteilung, ob die Versicherungsbedingungen einen Direktanspruch der Auftraggeber – auch im Insolvenzfall – vorsehen und die in § 2 MaBV geforderten Risiken (vorsätzliche unerlaubte Handlungen gegen die anvertrauten Vermögenswerte) tatsächlich abdecken.
• Bei Baubetreuern: Nachvollzug, ob die Sicherungen mit der Rechnungslegung bzw. mit der Fertigstellung des Bauvorhabens enden und ob für Teilbeträge eine ordnungsgemäße Verwendungsnachweisführung erfolgt.

Für Baubetreuer können zusätzlich gezielte Prüfhandlungen durchgeführt werden, etwa:

• Befragung des Baubetreuers zu Art und Umfang der übernommenen Treuhandfunktionen,
• Einsichtnahme in Baubetreuerverträge und Konten des Gewerbetreibenden,
• Abgleich der Sicherungsurkunden mit den vorliegenden Vollmachten und Zahlungsflüssen,
• Stichprobenweise Prüfung von Nachweisen zur Mittelverwendung, um die Deckung der Teilbeträge zu belegen.

Werden dabei Verstöße gegen § 2 MaBV festgestellt (z. B. fehlende Sicherung, unzureichende Versicherungssummen oder vorzeitige Beendigung der Sicherung), sind diese im MaBV-Prüfungsbericht zu dokumentieren und können zu wesentlichen Beanstandungen führen.

Praktische Hinweise für Bauträger und Baubetreuer

In der Praxis empfiehlt es sich für Bauträger und Baubetreuer:

• bereits bei Vertragsgestaltung zu klären, ob Vermögenswerte unter § 2 MaBV fallen,
• Musterformulierungen für Bürgschaften und Versicherungsbestätigungen zu verwenden, die die Anforderungen der MaBV erfüllen,
• die Laufzeit von Sicherheiten und Versicherungen ausdrücklich an den in § 2 Abs. 5 MaBV genannten Endzeitpunkten auszurichten,
• sämtliche relevanten Unterlagen (Verträge, Urkunden, Policen, Nachweise der Mittelverwendung) strukturiert abzulegen, um sie bei der MaBV-Prüfung nach IDW PS 830 schnell vorlegen zu können,
• bei komplexen Konstellationen (z. B. mehrere Auftraggeber, gemischte Nutzungs- und Erwerbersituationen) frühzeitig rechtliche und prüfungsbezogene Beratung einzubinden.

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