§ 2 MaBV – Die Sicherungsleistung durch Bürgschaft und die Versicherung
Ziel und Geltungsbereich der Regelung
Ziel der Regelung ist der Schutz der Auftraggeber vor Vermögensschädigungen durch den Gewerbetreibenden. Durch die Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 1, 2. Halbsatz MaBV gilt diese Schutzvorschrift nicht für Bauträger, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll. Daher ist die Regelung insbesondere für Baubetreuer relevant.
Die Besonderheiten für Bauträger
Für Bauträger gilt die Pflicht zur Sicherungsleistung nur dann, wenn sie Vermögenswerte von Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Nutzungsrechte verwenden wollen. Für sie gelten stattdessen die besonderen Sicherungsregeln des § 3 Abs. 1 und 2 MaBV. Details zu den Regelungen für Bauträger werden auf unserer Webseite zu § 3 MaBV dargestellt. Wenn sie die besonderen Sicherungspflichten für Bauträger nicht einhalten wollen, kann die Ausnahmeregelung des § 7 MaBV genutzt werden. Details zu dieser Ausnahmeregelung werden auf unserer Webseite zu § 7 MaBV erläutert.Anfang und Ende der Sicherheitsleistung
Der Gewerbetreibende wird verpflichtet, die vom Auftraggeber erhaltenen Vermögenswerte abzusichern hat, bevor er die Vermögenswerte erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird. Ein entsprechender Bürgschafts- oder Versicherungsvertrag muss somit vor der Annahme der Vermögenswerte abgeschlossen worden sein. Das Entstehen der Verpflichtungen aus der Sicherung kann jedoch aufschiebend bedingt mit dem Erhalt oder der Ermächtigung zur Verwendung der Vermögenswerte vereinbart werden. Bei Baubetreuern endet die Sicherungspflicht nach § 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 erster Halbsatz MaBV mit dem Zeitpunkt der Rechnungslegung. Zu den Details der Rechnungslegung verweisen wir auf unsere Webseite zu § 8 MaBV. Für Baubetreuer, die von der Rechnungslegungspflicht befreit sind (Festpreis oder Verzicht), endet die Sicherungspflicht mit der vollständigen Fertigstellung des Bauvorhabens. Wenn der Baubetreuer die Vermögenswerte in Teilbeträgen erhalten hat, dann endet die Verpflichtung in Bezug auf die Teilbeträge, sobald er dem Auftraggeber die ordnungsgemäße Verwendung nachgewiesen hat. Für den letzten Teilbetrag gelten dann die oben beschriebenen allgemeinen Regelungen.Umfang der Absicherungspflicht und die zu sichernden Risiken
Der Umfang der Absicherungspflicht wird in § 2 Abs. 1 Satz 2 MaBV definiert. Dabei handelt es sich um die Schadenersatzansprüche des Auftraggebers, die ihm durch vorsätzlich begangene unerlaubte Handlungen des Gewerbetreibenden oder dessen Hilfspersonals gegen seine Vermögenswerte entstehen. Schadenersatzansprüche können dem Auftraggeber aus der Verletzung von Schutzgesetzen erwachsen. Dies betrifft z.B. Unterschlagung oder Betrug.Anforderungen an die Sicherheitsleistung oder Versicherung
Die Sicherheitsleistung muss durch die Stellung eines Bürgen geleistet werden. Der Bürge muss dabei ein Kreditinstitut, eine Versicherung oder eine Körperschaft öffentlichen Rechts sein. Die Bürgschaftserklärung muss den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage enthalten. Eine Versicherung muss den Auftraggeber auch im Falle eines Insolvenzverfahrens des Gewerbetreibenden unmittelbar berechtigen.Häufige Fragen zu § 2 MaBV – Sicherheitsleistung & Versicherung
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Wann brauche ich nach § 2 MaBV eine Sicherheitsleistung oder Versicherung – und in welcher Höhe?
Bevor Vermögenswerte des Auftraggebers entgegengenommen werden oder eine Verwendungsermächtigung besteht, ist eine Sicherheit in Höhe dieser Vermögenswerte zu leisten oder eine geeignete Versicherung abzuschließen.
Hinweis: Bei typischen Bauträgerfällen mit Eigentumsübertragung/Erbbaurecht greift § 2 Abs. 1 MaBV grundsätzlich nicht; maßgeblich sind dann insb. die Vorgaben aus § 3 MaBV (Zahlungsplan). Für andere Konstellationen (z. B. Nutzungsverhältnis) kann § 2 wieder relevant werden.
Welche Form darf die Sicherheitsleistung haben (Bürgschaft – wer kommt in Frage)?
Die Sicherheit erfolgt als Bürgschaft. Als Bürge kommen in Betracht: Körperschaften des öffentlichen Rechts, inländisch befugte Kreditinstitute sowie zum Bürgschaftsgeschäft befugte Versicherungsunternehmen. Die Bürgschaft muss den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage enthalten und darf nicht vorzeitig (vor dem gesetzlich vorgesehenen Endzeitpunkt) enden.
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Wann ist eine Versicherung „geeignet“ – und was muss sie abdecken?
Geeignet ist eine Vertrauensschadensversicherung, wenn (1) der Versicherer zum entsprechenden Geschäft in Deutschland befugt ist und (2) die Bedingungen den Direktanspruch des Auftraggebers ermöglichen – auch im Fall der Insolvenz des Gewerbetreibenden. Abzusichern sind die Schadensersatzansprüche wegen vorsätzlich begangener unerlaubter Handlungen, die sich gegen die anvertrauten Vermögenswerte richten.
Wie lange muss Sicherheit/Versicherung aufrechterhalten werden (Bauträger vs. Baubetreuer)?
Baubetreuer (§ 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b GewO): Grundsätzlich bis zur Rechnungslegung; entfällt diese nach § 8 Abs. 2 MaBV, dann bis zur vollständigen Fertigstellung des Bauvorhabens.
Bauträger-Sonderfall (Nutzungsverhältnis): Wird ein Nutzungsverhältnis begründet, läuft die Sicherung bis zur Besitzverschaffung und Begründung des Nutzungsverhältnisses.
Teilbeträge: Für bereits ordnungsgemäß nachgewiesen verwendete Teilbeträge kann die Sicherung vorzeitig entfallen; für den letzten Teilbetrag bleibt sie bis zum jeweiligen Endzeitpunkt bestehen.
Welche Unterlagen muss ich dem Auftraggeber aushändigen – und darf ich Sicherheiten kombinieren?
Vor Entgegennahme/Verwendung sind dem Auftraggeber die zur unmittelbaren Inanspruchnahme der Sicherheit/Versicherung erforderlichen Urkunden auszuhändigen (z. B. Bürgschaftsurkunde, Police).
Kombination: Sicherheit und Versicherung dürfen nebeneinander bestehen; sie können für einzelne Aufträge oder für mehrere gemeinsam geleistet/abgeschlossen werden.
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Die Prüfung der Sicherungsleistung:
Für Baubetreuer können in der Regel die folgenden Prüfungshandlungen durch uns vorgenommen werden: ● Befragung des Baubetreuers ● Einsichtnahme in die Baubetreuerverträge, , die Vereinbarungen mit Kreditinstituten, die Konten des Gewerbetreibenden, die Sicherungsurkunden, den Nachweis der Mittelverwendung und andere geeignete Dokumente. Für Bauträger ist § 2 MaBV in der Regel nicht relevant (siehe oben).Wortlaut des § 2 MaBV:
(1) Bevor der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird, hat er dem Auftraggeber in Höhe dieser Vermögenswerte Sicherheit zu leisten oder eine zu diesem Zweck geeignete Versicherung abzuschließen; dies gilt nicht in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll. Zu sichern sind Schadensersatzansprüche des Auftraggebers wegen etwaiger von dem Gewerbetreibenden und den Personen, die er zur Verwendung der Vermögenswerte ermächtigt hat, vorsätzlich begangener unerlaubter Handlungen, die sich gegen die in Satz 1 bezeichneten Vermögenswerte richten.
(2) Die Sicherheit kann nur durch die Stellung eines Bürgen geleistet werden. Als Bürge können nur Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Sitz im Geltungsbereich dieser Verordnung, Kreditinstitute, die im Inland zum Geschäftsbetrieb befugt sind, sowie Versicherungsunternehmen bestellt werden, die zum Betrieb der Bürgschaftsversicherung im Inland befugt sind. Die Bürgschaftserklärung muss den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage enthalten. Die Bürgschaft darf nicht vor dem Zeitpunkt ablaufen, der sich aus Absatz 5 ergibt.
(3) Versicherungen sind nur dann im Sinne des Absatzes 1 geeignet, wenn
1. das Versicherungsunternehmen zum Betrieb der Vertrauensschadensversicherung im Inland befugt ist und
2. die allgemeinen Versicherungsbedingungen dem Zweck dieser Verordnung gerecht werden, insbesondere den Auftraggeber aus dem Versicherungsvertrag auch in den Fällen des Insolvenzverfahrens des Gewerbetreibenden unmittelbar berechtigen.
(4) Sicherheiten und Versicherungen können nebeneinander geleistet und abgeschlossen werden. Sie können für jeden einzelnen Auftrag oder für mehrere gemeinsam geleistet oder abgeschlossen werden. Der Gewerbetreibende hat dem Auftraggeber die zur unmittelbaren Inanspruchnahme von Sicherheiten und Versicherungen erforderlichen Urkunden auszuhändigen, bevor er Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird.
(5) Die Sicherheiten und Versicherungen sind aufrechtzuerhalten
1. in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 der Gewerbeordnung, bis der Gewerbetreibende die Vermögenswerte an den in dem Auftrag bestimmten Empfänger übermittelt hat,
2. in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, bis zur Einräumung des Besitzes und Begründung des Nutzungsverhältnisses,
3. in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe b der Gewerbeordnung bis zur Rechnungslegung; sofern die Rechnungslegungspflicht gemäß § 8 Abs. 2 entfällt, endet die Sicherungspflicht mit der vollständigen Fertigstellung des Bauvorhabens.
Erhält der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers in Teilbeträgen, oder wird er ermächtigt, hierüber in Teilbeträgen zu verfügen, endet die Verpflichtung aus Absatz 1 Satz 1, erster Halbsatz, in bezug auf die Teilbeträge, sobald er dem Auftraggeber die ordnungsgemäße Verwendung dieser Vermögenswerte nachgewiesen hat; die Sicherheiten und Versicherungen für den letzten Teilbetrag sind bis zu dem in Satz 1 bestimmten Zeitpunkt aufrechtzuerhalten.
(6) Soweit nach den Absätzen 2 und 3 eine Bürgschaft oder Versicherung verlangt wird, ist von Gewerbetreibenden aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum als Nachweis eine Bescheinigung über den Abschluss einer Bürgschaft oder Versicherung als hinreichend anzuerkennen, die von einem Kreditinstitut oder einem Versicherungsunternehmen in einem anderen Mitgliedstaat oder Vertragsstaat ausgestellt wurde, sofern die in diesem Staat abgeschlossene Versicherung im Wesentlichen vergleichbar ist zu der, die von in Deutschland niedergelassenen Gewerbetreibenden verlangt wird, und zwar hinsichtlich der Zweckbestimmung, der vorgesehenen Deckung bezüglich des versicherten Risikos, der Versicherungssumme und möglicher Ausnahmen von der Deckung. Bei nur teilweiser Gleichwertigkeit kann eine zusätzliche Sicherheit verlangt werden, die die nicht gedeckten Risiken absichert.