MaBV-Fachwissen · § 7 MaBV
§ 7 MaBV: Bürgschaft und Ausnahmen von Sicherungspflichten
§ 7 MaBV eröffnet zwei Wege, von bestimmten vermögensbezogenen Pflichten abzuweichen: eine umfassende Absicherung durch Bürgschaft oder einen qualifizierten Verzicht bestimmter Auftraggeber.
Entscheidend sind die konkrete Tätigkeit, der Umfang der Absicherung und die rechtzeitige Dokumentation. Die Ausnahme befreit nicht von der gesamten MaBV.
Stand: · Für Bauträger und Baubetreuer
Welche Pflichten können entfallen?
§ 7 unterscheidet nach der Tätigkeit des Gewerbetreibenden. Die Freistellung erfasst nur die ausdrücklich genannten Vorschriften und setzt voraus, dass die Anforderungen des Absatzes 1 oder des Absatzes 2 erfüllt sind.
| Tätigkeit | Erfasste Vorschriften |
|---|---|
| Bauträger mit Übertragung von Grundstückseigentum oder Bestellung bzw. Übertragung eines Erbbaurechts | § 3 Abs. 1 und 2, § 4 Abs. 1 sowie §§ 5 und 6 MaBV. |
| Übrige Gewerbetreibende im Anwendungsbereich der MaBV, insbesondere Baubetreuer | § 2, § 3 Abs. 3 sowie §§ 4 bis 6 MaBV, soweit diese Vorschriften für die jeweilige Tätigkeit einschlägig sind. |
Absatz 1
Absicherung durch Bürgschaft
Eine ausreichende Sicherheit tritt an die Stelle der erfassten Schutzvorgaben. Sie muss sämtliche etwaigen Rückgewähr- oder Auszahlungsansprüche hinsichtlich der eingesetzten Auftraggebermittel abdecken.
Absatz 2
Verzicht bestimmter Auftraggeber
Für die gesetzlich bezeichneten Auftraggeber ist eine Freistellung durch einen Verzicht in gesonderter Urkunde möglich. Die Unternehmereigenschaft allein genügt nicht.
Die jährliche Prüfungspflicht bleibt bestehen
§ 7 hebt die Prüfungspflicht nach § 16 MaBV nicht auf. In der Prüfung ist gerade auch zu beurteilen, ob die Voraussetzungen der in Anspruch genommenen Ausnahme erfüllt waren. Eine Bürgschaft oder Verzichtserklärung rechtfertigt für sich genommen keine Negativerklärung.
§ 7 Abs. 1 MaBV
Was muss die Bürgschaft erfüllen?
§ 7 verweist für die Sicherheitsleistung auf bestimmte Teile des § 2 MaBV. Die Sicherheit ist durch einen geeigneten Bürgen zu stellen. Eine Vertrauensschadensversicherung, wie sie § 2 unter anderen Voraussetzungen zulässt, ersetzt diese Bürgschaft nicht.
- Zugelassener Bürge: In Betracht kommen die in § 2 Abs. 2 MaBV genannten öffentlich-rechtlichen Körperschaften, im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitute und zum Betrieb der Bürgschaftsversicherung im Inland befugten Versicherungsunternehmen.
- Selbstschuldnerische Absicherung: Die Bürgschaftserklärung muss den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage enthalten. Eine Bürgschaft „auf erstes Anfordern“ verlangt die MaBV damit nicht automatisch.
- Passender Sicherungsumfang: Erfasst sein müssen alle etwaigen Ansprüche auf Rückgewähr oder Auszahlung der maßgeblichen Auftraggebermittel. Eine Beschränkung allein auf Veruntreuung oder den Insolvenzfall genügt nicht.
- Rechtzeitige Aushändigung: Der Auftraggeber muss die zur unmittelbaren Inanspruchnahme erforderlichen Urkunden erhalten, bevor der Gewerbetreibende die betreffenden Mittel erhält oder zu ihrer Verwendung ermächtigt wird. Eine bloße Zusage, später eine Bürgschaft zu beschaffen, reicht nicht.
- Ausreichende Dauer und Höhe: Befristungen, Freigabeklauseln und Reduzierungen dürfen die gesetzlich erforderliche Absicherung nicht verkürzen.
Eine Bürgschaft nur für den Mehrbetrag reicht nicht
Wer für einen Auftrag auf die Absicherung nach § 7 umstellt, muss auch bereits erhaltene Auftraggebermittel einbeziehen. Es genügt nicht, lediglich eine zusätzliche Zahlung oberhalb des §-3-Ratenplans zu verbürgen.
Beispiel: Sind bereits 150.000 Euro gezahlt und sollen beim Wechsel weitere 50.000 Euro entgegengenommen werden, muss die Absicherung die insgesamt 200.000 Euro erfassen. Eine allein auf die zusätzlichen 50.000 Euro begrenzte Bürgschaft erfüllt diesen Umfang nicht.
Mehr zur Abgrenzung von Sicherheitsleistung und Versicherung nach § 2 MaBV
Absicherung und vertraglicher Anspruch
Welche Zahlungen darf der Bauträger verlangen?
Bei wirksamer Absicherung nach § 7 Abs. 1 kann die Entgegennahme von Geldern gewerberechtlich auch abweichend von § 3 Abs. 1 und 2 MaBV zulässig sein. Beispielsweise kann die Bürgschaft fehlende Sicherungsvoraussetzungen nach § 3 Abs. 1 ersetzen.
Ob der Erwerber eine konkrete Zahlung bereits schuldet, richtet sich zusätzlich nach der wirksamen vertraglichen Vereinbarung. Maßgeblich sind insbesondere § 650v BGB und § 1 der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen. Bei vorformulierten Vertragsklauseln kommt die AGB-Kontrolle hinzu.
Keine automatische Fälligkeit des gesamten Kaufpreises
Die Übergabe einer Bürgschaft begründet allein keinen Anspruch auf sofortige Vollzahlung. Eine entsprechende Vorauszahlungsklausel muss eigenständig zivilrechtlich geprüft werden. Aus der Freistellung von § 3 MaBV lässt sich keine pauschale Wirksamkeit jeder Zahlungsvereinbarung ableiten.
Aufrechterhaltung und Austausch
Wann darf die Sicherheit freigegeben werden?
Bei Bauträgern
Bei Übertragung von Grundstückseigentum oder Bestellung bzw. Übertragung eines Erbbaurechts gilt § 7 Abs. 1 Satz 3: Die Sicherheit ist aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist.
Bezugsfertigkeit oder eine Abnahme allein belegen noch nicht, dass sämtliche Voraussetzungen für die Freigabe vorliegen.
Bei Baubetreuern
Über den Verweis auf § 2 Abs. 5 Satz 1 gilt grundsätzlich die Aufrechterhaltung bis zur Rechnungslegung. Entfällt diese Pflicht nach § 8 Abs. 2, ist die vollständige Fertigstellung des Bauvorhabens maßgeblich.
Die Möglichkeit einer teilbetragsweisen Entlastung aus § 2 Abs. 5 Satz 2 wird von § 7 Abs. 1 Satz 2 nicht übernommen.
Dies beschreibt die gewerberechtliche Sicherungspflicht. Ob im Einzelfall auch ein zivilrechtlicher Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde besteht, ist anhand des Vertrags, des Sicherungszwecks und etwaiger gesicherter Ansprüche zu prüfen.
Ein Wechsel zwischen § 3 und § 7 ist möglich
§ 7 Abs. 1 Satz 4 erlaubt den Austausch der Sicherungen. Zum Zeitpunkt des Wechsels müssen die Voraussetzungen der gewählten Sicherung erfüllt sein; auch die vertraglichen Vereinbarungen sind zu beachten.
- Von § 7 zu § 3: Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 müssen vorliegen. Außerdem dürfen die bereits entgegengenommenen Zahlungen den nach § 3 Abs. 2 zulässigen Umfang nicht überschreiten.
- Von § 3 zu § 7: Die Bürgschaft muss auch die bereits erhaltenen Mittel erfassen. Eine Absicherung nur der noch offenen Raten genügt für den Wechsel nicht.
Der bloße Fortschritt der Bauarbeiten erlaubt keine automatische Verringerung der §-7-Sicherheit. Ein zulässiger Wechsel ist mit Stichtag und Nachweisen zu dokumentieren.
§ 7 Abs. 2 MaBV
Wann ist eine Freistellung ohne Bürgschaft möglich?
Die MaBV schützt auch gewerbliche Auftraggeber. Ein Verzicht auf die genannten Schutzvorgaben ist deshalb nur innerhalb der gesetzlichen Ausnahme möglich. Für § 7 Abs. 2 sind folgende Punkte entscheidend:
- Geeigneter Auftraggeber: Er muss eine juristische Person des öffentlichen Rechts, ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder ein in das Handels- oder Genossenschaftsregister eingetragener Kaufmann sein.
- Gesonderte Urkunde: Der Auftraggeber muss darin auf die Anwendung der betreffenden Bestimmungen verzichten. Eine Klausel im Hauptvertrag allein genügt diesem Erfordernis nicht.
- Registerbeleg: Bei einem eingetragenen Kaufmann muss sich der Gewerbetreibende diese Eigenschaft durch einen Handels- oder Genossenschaftsregisterauszug nachweisen lassen.
Die Voraussetzungen müssen vorliegen, bevor von den sonst geltenden Pflichten abgewichen wird. Ein bloßer Hinweis auf geschäftliche Erfahrung, eine Gewerbeanmeldung oder die Bezeichnung als „Investor“ ersetzt die gesetzlichen Nachweise nicht.
Außerhalb der gesetzlichen Ausnahme begrenzt § 12 MaBV die Möglichkeit, die Schutzpflichten durch Vertrag auszuschließen oder einzuschränken.
Prüfung nach § 16 MaBV
Welche Nachweise sind für die Prüfung wichtig?
§ 7 verändert die im jeweiligen Fall zu prüfenden Anforderungen. Andere Pflichten, etwa zu Aufzeichnungen und Aufbewahrung, bleiben grundsätzlich bestehen. § 10 MaBV verlangt unter anderem Angaben und Belege zur Sicherheit, ihrer Aushändigung und Beendigung sowie zu den Unterlagen nach § 7 Abs. 2.
Bei Anwendung von Absatz 1
- Vertrag, Zahlungsvereinbarung und vollständige Bürgschaftsurkunde einschließlich Nachträgen.
- Nachweis der rechtzeitigen Aushändigung an den Auftraggeber.
- Zahlungsübersicht mit Datum und Betrag zur Abstimmung mit der Deckung.
- Unterlagen zu Laufzeit, Freigabe oder einem Wechsel des Sicherungsmodells.
Bei Anwendung von Absatz 2
- Vertrag und gesonderte Verzichtsurkunde.
- Nachweis der begünstigten Auftraggebereigenschaft.
- Bei eingetragenen Kaufleuten der erforderliche Registerauszug.
- Nachvollziehbare zeitliche Zuordnung von Verzicht, Auftrag und Mittelannahme.
Fehlen die Voraussetzungen der Ausnahme, ist die Einhaltung der sonst maßgeblichen Sicherungspflichten zu beurteilen. Eine später beschaffte Bürgschaft beseitigt einen bereits erfolgten Verstoß nicht rückwirkend.
Weitere Fragen zur §-7-Bürgschaft
Ist die §-7-Bürgschaft zugleich eine umfassende Gewährleistungsbürgschaft?
Das lässt sich nicht pauschal annehmen. Entscheidend sind der Sicherungszweck und die konkrete Vertragsgestaltung.
Der BGH hat für eine Bürgschaft, die bei baufortschrittsabhängigen Zahlungen lediglich fehlende Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 4 MaBV ersetzt, entschieden, dass sie keine Ansprüche auf Ersatz von Baumängelbeseitigungskosten sichert (Urteil vom 9. Dezember 2010, VII ZR 206/09).
Was gilt für die zusätzliche Fertigstellungssicherheit bei Verbrauchern?
§ 1 der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen erklärt § 650m Abs. 2 und 3 BGB für anwendbar. Danach ist einem Verbraucher bei der ersten Abschlagszahlung grundsätzlich eine Sicherheit in Höhe von fünf Prozent der vereinbarten Gesamtvergütung für die rechtzeitige Herstellung ohne wesentliche Mängel zu leisten.
Dieser Sicherungszweck ist gesondert zu betrachten. Ob eine vorhandene Bürgschaft auch diese Anforderungen erfüllt, muss anhand ihres Inhalts beurteilt werden; die Bezeichnung „MaBV-Bürgschaft“ allein beantwortet das nicht.
Können mehrere Aufträge durch eine gemeinsame Bürgschaft abgesichert werden?
§ 7 verweist auch auf § 2 Abs. 4 Satz 2 MaBV, der eine gemeinsame Absicherung mehrerer Aufträge zulässt. Dabei müssen die Ansprüche der einzelnen Auftraggeber wirksam erfasst und unmittelbar durchsetzbar sein. Gesamtlimit, Zuordnung und Urkunden dürfen keine Deckungslücken erzeugen.
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