MaBV-Fachwissen · Schutz von Auftraggebergeldern
§ 2 MaBV: Sicherheitsleistung und Versicherung
§ 2 MaBV verlangt in seinem Anwendungsbereich eine Absicherung der Vermögenswerte des Auftraggebers. Die Sicherheit oder geeignete Versicherung muss bereits bestehen, bevor Gelder entgegengenommen werden oder eine Ermächtigung zu ihrer Verwendung erteilt wird.
Besonders relevant ist die Vorschrift für Baubetreuer. Für Bauträger mit Eigentumsübertragung oder Bestellung bzw. Übertragung eines Erbbaurechts gelten grundsätzlich die besonderen Sicherungsvorschriften des § 3 MaBV.
Diese Seite erläutert § 2 MaBV für Bauträger und Baubetreuer. Entscheidend sind die konkrete Tätigkeit, die Zahlungswege und mögliche Ausnahmen.
Wann gilt die Sicherungspflicht nach § 2 MaBV?
Ausgangspunkt ist die Entgegennahme von Vermögenswerten zur Ausführung des Auftrags oder die Ermächtigung, solche Vermögenswerte zu verwenden. Die Bezeichnung des Vertrags allein entscheidet nicht über die rechtliche Einordnung.
Baubetreuer
Baubetreuer bereiten Bauvorhaben im fremden Namen für fremde Rechnung wirtschaftlich vor oder führen sie wirtschaftlich durch (§ 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe b GewO).
Erhalten sie dafür Auftraggebergelder oder dürfen sie darüber verfügen, ist grundsätzlich § 2 MaBV zu beachten. Eine wirksame Freistellung, insbesondere nach § 7 MaBV, ist gesondert zu prüfen.
Bauträger mit Eigentumsübertragung
Soll der Bauträger dem Auftraggeber Grundstückseigentum übertragen oder ein Erbbaurecht bestellen bzw. übertragen, nimmt § 2 Abs. 1 diese Fälle von seiner allgemeinen Sicherungspflicht aus.
Maßgeblich sind dann insbesondere § 3 MaBV und seine Zahlungsvoraussetzungen oder eine zulässige Gestaltung nach § 7 MaBV.
Bauträger mit Nutzungsverhältnissen
§ 2 kann relevant sein, wenn der Bauträger Vermögenswerte von Mietern, Pächtern, sonstigen Nutzungsberechtigten oder Bewerbern um Nutzungsrechte für das Bauvorhaben einsetzt.
Das betrifft beispielsweise entsprechende Baukostenzuschüsse. Daraus folgt keine pauschale Anwendung auf jede gewöhnliche Mietkaution. Zusätzlich sind die einschlägigen Vorgaben des § 3 Abs. 3 MaBV zu beachten.
Keine Entgegennahme oder Verfügungsbefugnis
Zahlt der Auftraggeber selbst und hat der Baubetreuer weder Gelder erhalten noch eine Ermächtigung zu deren Verwendung, fehlt insoweit der Anknüpfungspunkt des § 2 Abs. 1.
Bloße Kontoeinsicht ist von einer Zahlungsbefugnis zu unterscheiden. Die übrigen MaBV-Pflichten und eine bestehende Prüfungspflicht sind unabhängig davon zu beurteilen.
Welche Ansprüche werden abgesichert?
Abzusichern sind nach § 2 Abs. 1 Satz 2 MaBV Schadensersatzansprüche wegen vorsätzlich begangener unerlaubter Handlungen, die sich gegen die anvertrauten Vermögenswerte richten.
Erfasst werden Handlungen des Gewerbetreibenden sowie der Personen, die er zur Verwendung dieser Vermögenswerte ermächtigt hat. Ein Beispiel ist die vorsätzliche Veruntreuung von Auftraggebergeldern, wenn dadurch entsprechende Schadensersatzansprüche entstehen.
Der Schutz hat einen bestimmten Zweck
§ 2 MaBV gewährt keine allgemeine Garantie für die Fertigstellung des Bauvorhabens, die Einhaltung eines Kostenbudgets oder die Erfüllung sämtlicher vertraglicher Pflichten. Auch eine Insolvenz allein begründet noch keinen durch § 2 abgesicherten Anspruch.
Bei der Versicherung muss der Auftraggeber seine gedeckten Ansprüche allerdings auch im Insolvenzfall unmittelbar aus dem Versicherungsvertrag geltend machen können.
Bürgschaft oder geeignete Versicherung?
§ 2 MaBV eröffnet zwei Wege. Maßgeblich ist jeweils, ob die konkrete Absicherung den gesetzlichen Anforderungen an Inhalt, Umfang und Dauer entspricht.
Sicherheitsleistung durch Bürgschaft
Nach § 2 Abs. 2 MaBV kann die Sicherheit nur durch die Stellung eines geeigneten Bürgen geleistet werden. Als Bürgen kommen in Betracht:
- Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Sitz im Geltungsbereich der MaBV.
- Kreditinstitute, die im Inland zum Geschäftsbetrieb befugt sind.
- Versicherungsunternehmen, die im Inland zum Betrieb der Bürgschaftsversicherung befugt sind.
Die Erklärung muss den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage enthalten. Die Bürgschaft darf nicht vor dem gesetzlichen Endzeitpunkt nach § 2 Abs. 5 ablaufen.
Eine Bürgschaft eines privaten Gesellschafters genügt diesen Anforderungen nicht.
Geeignete Vertrauensschadensversicherung
Die Versicherung muss die Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 MaBV erfüllen. Dazu gehören insbesondere:
- Der Versicherer ist im Inland zum Betrieb der Vertrauensschadensversicherung befugt.
- Die Bedingungen entsprechen dem Schutzzweck der MaBV.
- Die nach § 2 Abs. 1 erforderlichen Risiken und Personen sind vom Schutz erfasst.
- Der Auftraggeber ist aus dem Vertrag unmittelbar berechtigt – auch bei Insolvenz des Gewerbetreibenden.
Die Produktbezeichnung allein reicht nicht. Eine gewöhnliche Betriebshaftpflicht oder eine nur auf Eigenschäden des Unternehmens ausgerichtete Police erfüllt diese Anforderungen nicht automatisch.
Kombination und gemeinsame Absicherung
Sicherheit und Versicherung dürfen nebeneinander bestehen. Nach § 2 Abs. 4 können sie für einzelne Aufträge oder gemeinsam für mehrere Aufträge vereinbart werden. Auch bei einer gemeinsamen Absicherung muss der erforderliche Schutz für die jeweiligen Auftraggeber gewährleistet bleiben.
EU-/EWR-Sonderregel: Für Gewerbetreibende aus anderen EU-/EWR-Staaten sieht § 2 Abs. 6 die Anerkennung entsprechender Bescheinigungen bei im Wesentlichen vergleichbarer Absicherung vor. Maßgeblich sind unter anderem Zweck, gedeckte Risiken, Summe und Ausschlüsse. Bei nur teilweiser Gleichwertigkeit kann eine ergänzende Sicherheit verlangt werden.
Ab wann und in welcher Höhe muss die Absicherung bestehen?
Die Absicherung muss vor dem Empfang der Vermögenswerte oder vor der Erteilung einer Verwendungsermächtigung wirksam sein. Ein späterer Abschluss beseitigt eine bereits entstandene Sicherungslücke nicht rückwirkend.
Die erforderliche Höhe richtet sich nach den abzusichernden Vermögenswerten. Maßgeblich sind deshalb nicht nur Kontostände, sondern auch der Umfang der erteilten Verfügungsbefugnisse und die gesetzlichen Regeln über nachgewiesen verwendete Teilbeträge.
Verfügungsbefugnis auf fremdem Konto
Eine Sicherungspflicht kann bereits entstehen, wenn der Baubetreuer über Gelder auf einem Konto des Auftraggebers verfügen darf. Ein vorheriger Zahlungseingang auf dem eigenen Geschäftskonto ist dafür nicht erforderlich.
Deckung laufend abgleichen
Als organisatorische Maßnahme empfiehlt sich ein regelmäßiger Abgleich zwischen den abzusichernden Beträgen und der tatsächlich verfügbaren Deckung. Neue Aufträge, erweiterte Vollmachten oder zusätzliche Zahlungen können eine Anpassung erforderlich machen.
Die erforderlichen Urkunden vorher aushändigen
Nach § 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV müssen dem Auftraggeber die Urkunden zur unmittelbaren Inanspruchnahme der Sicherheit oder Versicherung ausgehändigt werden, bevor Vermögenswerte entgegengenommen werden oder eine Verwendungsermächtigung erteilt wird.
Es genügt deshalb nicht, Unterlagen nur intern abzulegen oder ihre spätere Übersendung anzukündigen.
Die festen Mindestversicherungssummen des § 15 MaBV betreffen die Berufshaftpflicht von Wohnimmobilienverwaltern. Sie ersetzen nicht die Bemessung der Absicherung nach § 2 MaBV.
Wie lange sind Sicherheit oder Versicherung aufrechtzuerhalten?
§ 2 Abs. 5 MaBV bestimmt unterschiedliche Endzeitpunkte. Für die hier behandelten Tätigkeiten gelten folgende Regeln:
Baubetreuer
Die Absicherung ist grundsätzlich bis zur Rechnungslegung gegenüber dem Auftraggeber aufrechtzuerhalten.
Entfällt die Rechnungslegungspflicht wirksam nach § 8 Abs. 2 MaBV, endet die Sicherungspflicht mit der vollständigen Fertigstellung des Bauvorhabens.
Bauträger mit Nutzungsverhältnis
Die Absicherung läuft bis zur Einräumung des Besitzes und zur Begründung des Nutzungsverhältnisses.
Beide Voraussetzungen sind zu beachten. Ein bloßer Vertragsabschluss oder ein im Vertrag genanntes Übergabedatum genügt nicht, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen noch fehlen.
Teilbeträge: Nachweis an den Auftraggeber ist entscheidend
Werden Vermögenswerte in Teilbeträgen empfangen oder darf darüber in Teilbeträgen verfügt werden, kann die Sicherungspflicht für einen Teilbetrag enden, sobald dem Auftraggeber dessen ordnungsgemäße Verwendung nachgewiesen wurde.
Für den letzten Teilbetrag gilt diese vorzeitige Beendigung nicht. Er bleibt bis zum jeweils maßgeblichen gesetzlichen Endzeitpunkt abgesichert. Eine rein interne Buchung ersetzt den Verwendungsnachweis gegenüber dem Auftraggeber nicht.
§ 2 und § 7 MaBV haben unterschiedliche Sicherungszwecke
Die Absicherung nach § 2 bezieht sich auf die dort bezeichneten Schadensersatzansprüche wegen vorsätzlicher unerlaubter Handlungen. § 7 Abs. 1 verlangt dagegen Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche auf Rückgewähr oder Auszahlung der betreffenden Vermögenswerte.
Eine den Anforderungen des § 7 entsprechende Sicherheit kann von den dort genannten Pflichten freistellen. Eine bloße §-2-Versicherung bewirkt diese Freistellung nicht. § 7 Abs. 1 verweist hinsichtlich der Sicherheitsform auf die Bürgschaft nach § 2 Abs. 2.
Daneben ermöglicht § 7 Abs. 2 bei bestimmten Auftraggebern einen Verzicht in gesonderter Urkunde unter den dort geregelten Voraussetzungen.
Voraussetzungen und Reichweite der Ausnahmen nach § 7 MaBV
Die Absicherung ersetzt keine ordnungsgemäße Mittelverwaltung
Eine Sicherheit oder Versicherung nach § 2 allein hebt insbesondere die Pflichten zur objektbezogenen Mittelverwendung nach § 4 und zur getrennten Vermögensverwaltung nach § 6 MaBV nicht auf, soweit diese im konkreten Fall anwendbar sind.
Welche Nachweise werden bei der MaBV-Prüfung benötigt?
Bei der Prüfung nach § 16 MaBV wird zunächst beurteilt, ob § 2 im konkreten Auftrag anwendbar war. Anschließend werden insbesondere Umfang, Beginn, Dauer und Nachweis der Absicherung betrachtet.
Je nach Sachverhalt sind dafür folgende Unterlagen relevant:
- Verträge und Vollmachten: Art des Auftrags, Zahlungswege sowie Umfang und Beginn der Verwendungsermächtigung.
- Bürgschafts- oder Versicherungsunterlagen: Urkunden, Bedingungen, versicherte Risiken, begünstigte Auftraggeber, Deckungssummen und Laufzeiten.
- Zahlungs- und Deckungsübersichten: empfangene oder zur Verwendung freigegebene Beträge im Abgleich mit der vorhandenen Absicherung.
- Bestätigung des Auftraggebers über die Urkundenaushändigung: Nachweis nach § 10 Abs. 5 Nr. 3 MaBV.
- Nachweise zu Teilbeträgen: ordnungsgemäße Verwendung und die Bestätigung des Auftraggebers nach § 10 Abs. 5 Nr. 5 MaBV.
- Unterlagen zum Sicherungsende: Rechnungslegung, vollständige Fertigstellung oder Besitzverschaffung und Begründung des Nutzungsverhältnisses – je nach Fall.
§ 10 MaBV verlangt unter anderem Kopien der Bürgschaftsurkunde und des Versicherungsscheins sowie Angaben zur Beendigung von Bürgschaftsvertrag und Versicherung. Eine strukturierte digitale Ablage erleichtert den Abgleich.
Aufzeichnungen und Belege nach § 10 MaBV
Typische prüfungsrelevante Lücken
Dazu gehören eine zu spät beginnende Absicherung, nicht ausreichend gedeckte Beträge, fehlende unmittelbare Rechte des Auftraggebers, verspätet ausgehändigte Urkunden oder eine vorzeitige Beendigung der Sicherung.
Festgestellte Verstöße sind im Prüfungsvermerk aufzuzeigen. Verstöße gegen die Sicherungs- und Aushändigungspflichten sowie die Pflicht zur Aufrechterhaltung können insbesondere nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 und 2 MaBV als Ordnungswidrigkeit geahndet werden.
Häufige Fragen zu § 2 MaBV
Braucht jeder Bauträger eine Versicherung nach § 2 MaBV?
Nein. Für Bauträger, die Grundstückseigentum übertragen oder ein Erbbaurecht bestellen bzw. übertragen sollen, enthält § 2 Abs. 1 eine Ausnahme. Für diese Fälle sind insbesondere die Sicherungsvorschriften des § 3 oder eine zulässige Gestaltung nach § 7 MaBV maßgeblich.
Genügt es, wenn die Gelder auf dem Konto des Auftraggebers bleiben?
Das allein genügt nicht. § 2 erfasst auch die Ermächtigung zur Verwendung. Darf der Baubetreuer über die Gelder verfügen, kann die Sicherungspflicht bereits dadurch entstehen. Reine Leserechte ohne Verwendungsbefugnis sind davon zu unterscheiden.
Ersetzt ein Sonderkonto die Bürgschaft oder Versicherung?
Nein. Die getrennte Verwaltung nach § 6 MaBV und die Absicherung nach § 2 verfolgen unterschiedliche Zwecke. Ein Sonderkonto allein ersetzt eine erforderliche Sicherheitsleistung oder geeignete Versicherung nicht.
Reicht eine Police mit der Bezeichnung „Vertrauensschadenversicherung“?
Entscheidend sind die Bedingungen. Insbesondere müssen die nach § 2 erforderlichen Ansprüche, Risiken und Personen erfasst sein und dem Auftraggeber unmittelbare Rechte auch im Insolvenzfall zustehen. Eine nur zugunsten des Unternehmens ausgestaltete Eigenschadendeckung reicht dafür nicht.
Kann ein Festpreis die Sicherungspflicht des Baubetreuers beseitigen?
Ein Festpreis allein befreit nicht von § 2 MaBV. Entfällt aufgrund einer wirksamen Festpreisgestaltung die Rechnungslegung nach § 8 Abs. 2, ist für das Sicherungsende nach § 2 Abs. 5 die vollständige Fertigstellung des Bauvorhabens maßgeblich.
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